LA DELIMITACIÓN Y LOS LÍMITES A LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA LÍCITA Y A LA CESIÓN ILÍCITA EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN
1.-Requisitos contenidos en el artículo 4 de la LSC
Como ya se ha avanzado, y siguiendo las indicaciones de la Exposición de Motivos de la Ley para evitar los efectos negativos que produce este proceso, sobre todo en los escalones más alejados de la empresa principal, la descentralización productiva en el sector de la construcción requiere de unos mecanismos limitadores, en forma de exigencias, como son, entre otras, las de calidad o de solvencia en las empresas, así como su constatación o prueba documental contenidas en el artículo 4.
Este artículo 4 contiene unas exigencias de tipo material y organizativo de carácter general, y otras de tipo particular o específico.
Las primeras exigencias de carácter general tienen que ver con la existencia y/o autenticidad de una organización productiva autónoma, independiente de las demás empresas con las que ésta se relaciones mediante contratas o subcontratas, y así para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subcontratista, deberá:
a) La empresa contratista o subcontratista, o el autónomo con personal a su servicio, deberá poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales (infraestructura, maquinaria, herramientas y financiación) y personales (plantilla adecuada, equilibrada y estructurada productivamente) necesarios para la ejecución del trabajo o desarrollo de la actividad contratada.
b) Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial, aplicando y utilizando dichos medios. No basta con tenerlos sin aplicarlos al caso.
c) Debe ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.
En el caso de los trabajadores autónomos sin personal a su servicio, las exigencias materiales y organizativas cumplen la misma finalidad, pero son más explícitas o singulares en la medida que deben cumplirlas efectuando su trabajo con autonomía y responsabilidad propia, al margen del ámbito de organización y dirección de la empresa que los contrate.
Junto a estas exigencias, hay un último requisito formal que es de la inscripción de las contratas y subcontratas en el Registro de Empresas Acreditadas, cuya regulación se encuentra en el artículo 6[1]de la LSC.
2.-Requisitos contenidos en el artículo 5 de la LSC
El régimen de contratación planteado no encuentra limitación alguna en su proyección horizontal, de forma que el promotor, como empresario titular del centro de trabajo, el contratista, como empresario principal, y los subcontratistas de primer y segundo nivel (estos últimos con las limitaciones establecidas en la letra f del apartado 2 del artículo 5 de la LSC)[2]podrán a su vez subcontratar trabajos de forma indistinta con uno o varios empresarios o trabajadores autónomos. Las restricciones impuestas por la Ley se manifiestan, por tanto, en la proyección vertical de la cadena de subcontratación, prohibiendo la prolongación de sus eslabones cuando el subcontratista incurra en los supuestos legalmente tasados.
La Ley 32/2006 tampoco impone al contratista limitación alguna a la contratación, pudiendo este a su vez subcontratar con uno o varios empresarios o trabajadores autónomos. La responsabilidad del contratista, como empresario principal en la cadena de contratación, se encuentra en la vigilancia del cumplimiento del régimen de subcontratación por parte de sus subcontratas y las que eventualmente estas puedan realizar.
Las restricciones se manifiestan en los niveles de subcontratación. La regla general posibilita que el subcontratista de primer nivel (cuyo comitente es el contratista) y subcontratista de segundo nivel (cuyo comitente es el de primer nivel) puedan a su vez subcontratar parte, nunca la totalidad, de los trabajos concertados, mientras que el subcontratista de tercer nivel (contratado por el de segundo nivel) no puede, a su vez, subcontratar el encargo recibido.
A su vez, la citada regla admite excepciones y contra excepciones. La primera de las excepciones se establece en el artículo 5.2.e de la LSC para los trabajadores autónomos, quienes no pueden subcontratar los trabajos a ellos encomendados, ni a empresas ni a otros trabajadores autónomos.
Tampoco podrán subcontratar los subcontratistas cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en aportación de mano de obra, entendiendo por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles.
El artículo 5.1 de la Ley 32/2006 incluye una cláusula de cierre, vinculante para la negociación colectiva, al establecer “que la subcontratación, como forma de organización productiva, no podrá ser limitada, salvo en las condiciones y en los supuestos previstos en esta Ley. Esta reserva legal, como señala SEMPERE NAVARRO[3] encuentra su fundamento en las novedosas e importantes limitaciones a la libertad operativa y organizativa de la empresa introducidas por la norma; por más que el norte de la intervención legislativa venga constituido por la protección de la seguridad laboral de quienes prestan su actividad en las obras de construcción. Se trata, en suma, de garantizar la compatibilidad entre la protección (objetiva) de los trabajadores y el respeto al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución.
3.-Los indicios que traspasan los límites legales de la LSC
El primer caso podría estar relacionado con el límite de la autonomía que se exige al autónomo contratado respecto del contratante, pues es fácil que ocurra que sometidos al poder de organización y dirección de la empresa que los contrata formalmente como autónomos, son en realidad asalariados, ya que concurrirían en los mismos las notas que establece el artículo 1.1[4]del ET, son los coloquialmente llamados “falsos autónomos”. Aunque en esta norma no se hace mención a la figura del trabajador autónomo dependiente, que se recoge en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, la regulación del artículo de la LSC estaría en perfecta consonancia con lo que allí se define (artículo 11)[5].
Es importante destacar también, y volviendo a las exigencias materiales y organizativas de empresas contratistas y subcontratistas del artículo 4 LSC, su conectividad con las circunstancias previstas en el artículo 43 ET tras su reforma por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre. Quedaría perfectamente enlazada la consideración de cesión ilegal de este último precepto y las hipótesis que se crearían de cesión ilegal con la vulneración del artículo 4 LSC. Así, esta coincidencia según GONZÁLEZ ORTEGA[6], “permite recurrir a la abundante jurisprudencia cuya elaboración de los indicios de cesión, por la vía de la demostración de la inconsistencia empresarial de la empresa aparentemente contratista o subcontratista pero, en realidad, traficante de mano de obra (empresa ficticia (coloquialmente en el sector “pistoleros”-incorporación del que suscribe),o por la prueba de la carencia de un ejercicio real de las facultades empresariales pese a la existencia real de la empresa…”.
En resumen y sin redundar en las exigencias no cumplidas por las potenciales empresas ficticias, éstas no “asumirían los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial” del artículo 4.
4.-Las garantías de corresponsabilidad de los empresarios principal, contratista y subcontratista en la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
El art.215.4 LCSP 9/2017 establece que «los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato o documento descriptivo, y a los términos del contrato, incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 201» y que «el conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal».
De este modo, frente a la Administración Pública es responsable en todo caso el contratista principal, que no puede traspasar su responsabilidad a los subcontratistas —con independencia de lo que pueda exigirles en el ámbito de sus relaciones internas-; pero no parece que del mismo se derive, al contrario, que las eventuales responsabilidades de los subcontratistas en materia salarial y de Seguridad Social solo puedan comunicarse a la contratista principal y nunca a la propia Administración Pública.
[1]Artículo 6 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción: “1. A efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se creará el Registro de Empresas Acreditadas, que dependerá de la autoridad laboral competente, entendiéndose por tal la correspondiente al territorio de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista; 2. La inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas tendrá validez para todo el territorio nacional, siendo sus datos de acceso público con la salvedad de los referentes a la intimidad de las personas; 3. Reglamentariamente se establecerán el contenido, la forma y los efectos de la inscripción en dicho registro, así como los sistemas de coordinación de los distintos registros dependientes de las autoridades laborales autonómicas”.
[2] Artículo 5.2 f) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción: 2. Con carácter general, el régimen de la subcontratación en el sector de la construcción será el siguiente: f) Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.
[3] A. V. SEMPERE NAVARRO, “Cap. II. Limitaciones a la subcontratación en obras de construcción”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 39-128.
[4] Artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.
[5] Artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo: “…c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente; d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente; e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla…”.
[6] GONZÁLEZ ORTEGA S. y AAVV. (J. R. MERCADER UGUINA, coor.). “La nueva Ley reguladora de la subcontratación en la Construcción”. Lex Nova, 2007, página 67.
José Ramón Vozmediano Cebrián
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