Las cláusulas sociales en la contratación pública

Haciendo un breve resumen sobre el tema, diremos que esta es una herramienta que permite incorporar criterios sociales y medioambientales en los contratos, fomenta políticas activas de empleo y contribuye a lograr una mayor cohesión social, y todo ello sin perder de vista sus ventajas económicas de medio y largo plazo.

Tal y como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 17/08), la contratación pública no puede ser considerada como un fin en si mismo, sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede, y debe ser, una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos.

Esto significa que los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.

Cuando hablamos de compra pública responsable nos referimos a la que incorpora, de forma transversal, aspectos que incluyan criterios éticos, medioambientales y sociales en el momento de ejecutarse los contratos públicos. Tal y como analiza REAS Euskadi en su estudio Compra pública responsable: Cláusulas sociales, son herramientas al servicio de la inserción socio-laboral, esta definición de compra pública responsable puede parecer obvia, puesto que debería resultar lógico que la transferencia de los fondos públicos se realizase a empresas que cuiden el medio ambiente, respeten los derechos humanos o que, por ejemplo, no realicen prácticas discriminatorias por cuestión de género, raza, etnia o religión, es decir, a “empresas responsables que faciliten la cohesión social y la sostenibilidad ambiental”. 

Pero ¿qué son las cláusulas sociales?  Tal y como se explica en el Dossier para la contratación pública sostenible de la Consejería para la Igualdad y Bienestar de la Junta de Andalucía, “las cláusulas sociales son los criterios específicos en la contratación pública que favorecen a aquellas empresas que apuestan por el empleo para colectivos en riesgo de exclusión social y por acciones medioambientales sostenibles”.

La Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001, que vino a completar la Comunicación sobre la contratación pública del 11 de marzo de 1998, indicó un abanico de posibilidades que ofrece el marco jurídico comunitario para integrar aspectos sociales en la contratación pública, pretendiendo contribuir al desarrollo sostenible, concepto éste que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.

Posteriormente, la Directiva 2004/18 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procesos de adjudicación de los contratos de obras, de suministros y de servicios, da un impulso decisivo en esta materia, contemplando la posibilidad de que los poderes adjudicatarios puedan regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades propias de las categoría de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios de las obras, suministros y servicios objeto del contrato.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), prevé varios mecanismos para introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social, así como medioambiental. Conviene recordar que la Directiva mencionada no es aplicable a todos los contratos públicos sino únicamente a los contratos sujetos a regulación armonizada, por lo que, en los contratos no sujetos a la Directiva, la inclusión de cláusulas sociales depende exclusivamente de la legislación del Estado Miembro. Así, el legislador español ha extendido la posibilidad de la inclusión de este tipo de cláusulas a cualquier tipo de contrato.

También el reciente Dictamen del Comité de las Regiones sobre el tema “La modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente” se refiere a la inclusión de cláusulas de índole social para contribuir al logro de los objetivos de la Estrategia 20205.

La utilización de este tipo de cláusulas en la contratación pública supone un cambio a la hora de entender no solo las políticas sociales, sino también la propia concepción del contrato, en el que antes se dejaba de lado cualquier tipo de aspectos sociales o medioambientales.

Pues bien, debido a que la contratación pública supone aproximadamente un 18,5% del PIB en España, el debate de que en la compra pública se incluyan cláusulas de carácter social ha ido en aumento en los últimos años. Tanto es así que las instituciones han hecho diferentes esfuerzos en materia normativa, a nivel internacional y nacional. En el ámbito europeo, por ejemplo, se debe señalar la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. En dicha Directiva se afirma que “la contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, siendo uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos, facilitando la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública y permitiendo que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes”. Por su parte, en lo que a normativa nacional se refiere, actualmente debemos acudir al Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el  Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, donde no se introducen aspectos relevantes respecto a la Ley de Contratos del Sector Público, pero sí se incluyen las disposiciones relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.

Entonces, ¿por qué es importante incluir este tipo de cláusulas en la contratación pública? Las cláusulas sociales van a servir de herramienta para poder incorporar políticas sociales y medioambientales en la contratación pública. Además, gracias a incorporar este tipo de cláusulas, tal y como se muestra en ‘Las cláusulas sociales en la contratación pública: retos y perspectivas’ (Revista Cemci, nº7, Mar-Jun. 2010), se obtienen diferentes beneficios para los diferentes agentes sociales, los cuales se resumen:

Beneficios para las Administraciones Públicas

Fomentando el acceso al mercado laboral, complementando las actuaciones públicas tradicionales tales como las políticas activas de empleo o gasto social.

Aumento de los ingresos mediante las herramientas clásicas: IRPF, Impuesto de Sociedades y mayores cotizaciones a la Seguridad Social.

Beneficios para los colectivos en situación de desempleo en general

Al proporcionar empleo, este tipo de cláusulas priorizan el empleo, lo que significa para este colectivo disponer de medio económicos no provenientes de subsidios o prestaciones, favoreciendo la autoestima y la dignidad personal.

Beneficios para la sociedad en general

Al aumentar la renta de las personas, se dinamiza la economía en general

Al incluir cláusulas sociales en la contratación pública, las empresas contribuyen en la consecución de objetivos sociales, lo que fomenta la responsabilidad de éstas.

Las AAPP toman un papel ejemplarizante no atendiendo solo al precio de los bienes y servicios, sino también al valor ético y social que la compra pública puede generar.

Beneficios para las entidades de Economía Social, Empresas de Inserción y ONG de acción social

Las cláusulas sociales permiten que las entidades del Tercer Sector contraten a personas desfavorecidas, lo que proporciona trabajos en lugar de subsidios y subvenciones.

Este tipo de proyectos provenientes de las entidades de Economía Social crean un mercado eficaz y dan viabilidad y estabilidad al empleo generado.

Es importante preguntarnos ahora cómo se incorporan estas cláusulas en los pliegos de contratación. Para ello, se puede consultar la Guía de Contratación Pública Sostenible que El Foro de Consumo de Navarra publicó en 2010, donde se propone el siguiente esquema a seguir:

A. Determinación del objeto de contrato: el proceso de definición del objeto del contrato posee un valor referencial en la contratación pública. Por ello, es importante saber que en el propio objeto se pueden incorporar criterios sociales, puesto que el órgano de contratación tiene total libertad para definirlo.

B. Especificaciones técnicas: Se pueden considerar aspectos sociales o ambientales a través de diferentes especificaciones técnicas, como, por ejemplo:

-- Requiriendo un tipo de productos o materiales determinados

-- Exigiendo un diseño accesible y universal para todas las personas en obras y productos

-- Exigiendo procedimientos y métodos de producción determinados

-- Exigiendo etiquetas ecológicas o sociales

C. Contratos reservados: Gracias a los contratos reservados, la Administración puede “reservar” un contrato para aquellas organizaciones sociales sin vulnerar los principios de la libre competencia y no discriminación.

D. Exigencia de capacidad técnica: En esta fase la evaluación se centra en la capacidad de las empresas en cuanto a su solvencia técnica. También se deberá comprobar esa capacidad y conocimiento técnico en el ámbito social, tal y como se especifica en la Comunicación Interpretativa Europea, de 15 de octubre de 2001.

E. Criterio de preferencia: en la Disposición Adicional Sexta se hace referencia a las entidades que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social. Aunque esto suponga un avance, en la práctica suele resultar poco útil, puesto que se aplica como una fórmula de desempate en los casos en que haya ofertas con las mismas puntuaciones en la fase de valoración. 

F. Criterios de adjudicación o valoración: Este criterio sería uno de los más restrictivos, puesto que incluir aspectos sociales como criterios de adjudicación sería un aspecto determinante. Por ello, se deben tener en cuenta una serie de recomendaciones:

-- Deben respetarse ciertas salvaguardas, a pesar de incorporar como criterios de valoración de las ofertas de carácter social.

-- Se deben adaptar a la singularidad de cada contrato.

-- Los criterios deberán ser, en la medida de lo posible, objetivos y cuantificables.

-- Se deben respetar los principios fundamentales del Derecho Comunitario.

-- Es muy importante incorporar criterios que siempre tengan relación con la ejecución del contrato.

G. Condiciones de ejecución: A la hora de ejecutar los contratos también pueden contemplarse criterios sociales.

Para terminar, es importante incidir en la relevancia de hacer un uso inteligente de las cláusulas sociales que impulsen el desarrollo de políticas activas de empleo. Esta nueva forma de contratación pública supone que a la consideración de criterios como la relación calidad-precio se le añaden aspectos sociales, ambientales y éticos, contribuyendo a lograr una mayor cohesión social.

Fuentes:

M.ª. Pilar Batet Jiménez. Jefa de la Sección de Contratación. Excma. Diputación Provincial de Castellón (http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4681-las-clausulas-sociales-en-la-contratacion-publica-/)

Sandra Escurza. Las cláusulas sociales en la contratación pública. Economistas sin Fronteras (http://ctxt.es/es/20170628/Politica/13566/ctxt-contratos-publicos-clausulas-sociales.htm)

BERNAL BLAY, M.. A.: “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del sector Público”, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza, 2008.

GIMENO FELIU, J.M. “La adjudicación de los contratos: la oferta económicamente más ventajosa”, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza 2008.

CUBA VILA, B. “Significado y aplicación de los criterios sociales en la contratación pública”, en Revista El Consultor de loa Ayuntamientos y Juzgados, nº 11, 15 de junio de 2011.

LESMES ZABALEGUI, S. se pronuncia en similares términos en “Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales”, IDEAS, Departamento de Compra Responsable, Junio 2010.

PUERIFICACIÓN MEDINA JURADO. Las cláusulas sociales en la contratación pública, retos y perspectivasRevista CEMCI, nº 7. Jun-2010 (http://revista.cemci.org/numero-7/pdf/doc1.pdf)

CLÁUSULAS Y NOVEDADES SOCIALES EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS PÚBLICOS:

http://blog.deparenpar.org/clausulas-y-novedades-sociales-en-la-nueva-ley-de-contratos-publicos/