¿Existe la posibilidad legal de construir nuevas plantas en un edificio?

El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal, de modo que se puede imaginar tal derecho como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas, siendo derecho susceptible de tráfico jurídico (operaciones de compra venta, transmisión, etc…) y de inscripción en el Registro de la Propiedad (fundamental), conforme a lo dispuesto en el art. 16 del Reglamento Hipotecario con el siguiente tenor : “ el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio…haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserva el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a tercero”.

En la inscripción se hará constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos o gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren para el caso de hacer la construcción ( los requisitos establecidos en reforma introducida por RD 1867/1998 según el cual - “debe fijarse un plazo para el ejercicio del derecho que no podrá exceder de 10 años, así como el número máximo de plantas a construir” – fueron declaradas nulas por sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24/2/200 y 31/1/2001).

El Tribunal Supremo en una sentencia aislada estimó la imposibilidad de que el ejercicio del derecho de vuelo lo fuera por quien no resulta titular de la totalidad del edificio (lógicamente) y declaró nulo el derecho de vuelo constituido por el promotor del edificio a su favor, ya que afecta a los elementos comunes de la propiedad horizontal (también lógico), que por derecho necesario son cotitularidad de todos los propietarios y serían afectados por el derecho de vuelo que define configurado ilegalmente en el título constitutivo e inscrito en el Registro de la Propiedad.
Pero en la mayoría de los supuestos el Tribunal Supremo se ha inclinado por una posición más matizada, que declara la invalidez del derecho solo cuando al constituirse por el propietario del edificio no se fijan límites razonables al derecho, de tal forma que los adquirentes de los pisos en propiedad horizontal no pueden conocer el verdadero alcance de ese derecho, añadiendo que su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hacía innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho, puesto que no se modifica el Título desde el momento en que la facultad de llevarla a término, por sí solo, está claramente atribuida al mismo. Añade que al ser un derecho limitativo del dominio consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. Añade que la inscripción registral debe permitir el conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión, no siendo válido cuando se conforma en términos tales que los terceros no pueden tener conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo, dejando a la Comunidad en situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales como las cuotas de participación, mantenimiento de servicios o ejercicio de sus derechos dominicales, lo cual lo hace incompatible con el régimen jurídico de propiedad horizontal.

Tal Derecho se extingue por el perecimiento por ruina del edificio sobre el que la parte tenía un derecho de vuelo o sobre elevación.
En los supuestos en que no hubiera existido tal reserva del derecho de vuelo o sobre edificación, este corresponde a todos los condueños del edificio, al consistir en una facultad derivada del dominio, con lo que siendo copropietarios del suelo, lo han de ser asimismo del espacio aéreo.
La construcción de tales nuevas plantas afectan al Título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, ajustándose al procedimiento del art. 12 de la LPH según el cual : “ la construcción n de nuevas plantas…afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo”, que no es otro que el art. 17.1 de la LPH que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios reunidos en la Junta.
Se estima que debe examinarse el tenor de estas cláusulas a la luz de la normativa protectora de los consumidores y usuarios y analizar si concurre el supuesto de imposición de cláusulas abusivas no negociadas o desequilibradas.

Bibliografía: Comentarios LPH del Magistrado Luis Alberto Gil Nogueras
Ver sentencia Tribunal Supremo de 21/1/1992, 10/5/1999, 15/11/1999, 10/7/2003, 16/3/2007, 23/10/2007 Y 27/5/2009.
Aud. Prov de Albacete de 31/1/2003.
Aud. Prov de La Coruña de 2/9/2005.
Aud. Prov. Almería de 8/11/2005.
Aud. Prov. de Toledo de 20/6/2007
Aud. Prov. Madrid de 29/6/2007.
Aud. Prov de Baleares de 12/11/2007.
Aud. Prov Las Palmas de de 14/7/2008 y 3/11/2009 .
Aud. Provincial de Orense de 17/3/2010.
El Derecho de vuelo. Diario de Jurisprudencia el Derecho número 1121 publicado en enero de 2000.
Boletín de Propiedad Horizontal del Derecho número 23 publicado en octubre de 2002.